НАУФОР обратилась в ФСФР России с просьбой упростить порядок совершения сделок с ПФИ с участием нерезидентов
Национальная ассоциация участников фондового рынка обратилась в ФСФР России с просьбой разрешить нерезидентам заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, без участия брокера и процедуры квалификации по российскому законодательству.
Действующее законодательство предусматривает, что договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, должны заключаться через брокеров, и брокер должен квалифицировать своего клиента для сделки. При этом в законодательстве не определено, какие именно договоры - ПФИ должны заключаться за счет квалифицированных инвесторов через брокеров.
Практика применения законодательства показала, что существующий порядок и юридическая неопределенность в вопросах, касающихся заключения договоров ПФИ с нерезидентами, вынуждает инвесторов совершать такие сделки за рубежом, что не способствует привлечению иностранных инвесторов на российский фондовый рынок.
В частности, типичной является ситуация, когда российская компания заключает договор ПФИ с иностранным банком , и при этом требуется включить в сделку брокера, признать иностранный банк квалифицированным инвестором в соответствии с российским законодательством, несмотря на то, что он уже является квалифицированным по иностранному праву.
«Просим ФСФР России рассмотреть возможность принятия приказа, в котором установить, что :
- к производным финансовым инструментам, предназначенным для квалифицированных инвесторов, относятся договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, если в соответствии с выбором сторон к их правам и обязанностям по этим договорам применяется иностранное право;
- заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, может осуществляться за счет иностранного физического или юридического лица, не являющегося квалифицированным инвестором, без участия брокера», - говорится в письме НАУФОР.
Ранее НАУФОР распространила среди своих членов обзор практики заключения сделок с ПФИ, который был подготовлен участниками Правового комитета в связи со значительным количеством вопросов правоприменения:
"Вопрос: применяются ли нормы российского законодательства о порядке заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, к договорам, в которых одной из сторон выступает нерезидент РФ?
Ответ: заключение договора, являющегося производным финансовым инструментом, предназначенным для квалифицированных инвесторов, в котором одной из сторон выступает нерезидент РФ, не исключает необходимости признания нерезидента РФ квалифицированным инвестором и использовании российского брокера для заключения соответствующей сделки, при условии, что данная сделка заключается на территории Российской Федерации. Российское законодательстве о рынке ценных бумаг, в т.ч. Федеральный закон № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг» не предусматривает каких-либо исключений для нерезидентов РФ в отношении соблюдения требования о признании физического или юридического лица квалифицированным инвестором для целей заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенных для квалифицированных инвесторов.
На необходимость признания нерезидентов РФ квалифицированными инвесторами для заключения и исполнения соответствующих сделок с финансовыми инструментами указывает также ряд положений Приказа ФСФР РФ от 18 марта 2008 г. № 08-12/пз-н «Об утверждении Положения о порядке признания лиц квалифицированными инвесторами» (см. например п.3 Сведения о квалифицированных инвесторах (Приложение №1 к Положению), которые содержат указания на нерезидентов РФ.
В соответствии с п.7 ст. 51.4 Федерального закона № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг» «заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенных для квалифицированных инвесторов, может осуществляться только через брокеров. Указанное правило не распространяется на квалифицированных инвесторов в силу федерального закона, а также на случаи, установленные федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг». Кроме того, в ст. 51.2. Федерального закона № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг», предусматривающей перечень квалифицированных инвесторов в силу закона, указаны нерезиденты РФ, такие как «10) международные финансовые организации, в том числе Мировой банк, Международный валютный фонд, Европейский центральный банк, Европейский инвестиционный банк, Европейский банк реконструкции и развития».
На основании абз. 4 п.1 ст. 2 ГК РФ, предусматривающего, что «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом», можно сделать вывод, что указанные выше положения Федерального закона № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг» распространяются на нерезидентов Российской Федерации. Вместе с тем, заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенных для квалифицированных инвесторов, вне территории Российской Федерации исключает необходимость признания лиц квалифицированными инвесторами и заключение данных сделок через брокеров. На заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, вне территории Российской Федерации, может указывать в совокупности: 1) применимое иностранное право; и 2) место заключения данного договора (например, любая иностранная административно-территориальная единица) которое должно находиться вне территории Российской Федерации.
Обращаем Ваше внимание на то, что нормы раздела IV ГК РФ об определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, не затрагивают действие тех императивных норм российского законодательства, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (ст. 1192 ГК РФ). Ввиду отсутствия нормативного определения и соответствующей правоприменительной практики в настоящее время представляется затруднительным определить те особо значимые императивные нормы российского законодательства, которые способны преодолеть право, выбранное сторонами договора («сверхимперативные нормы»). Таким образом, даже в случае выбора сторонами договора иностранного права российские судебные органы могут квалифицировать нормы российского права, относящиеся к порядку заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, в качестве «сверхимперативных» и применить их к гражданско-правовым отношениям между сторонами."
Проблема заключения сделок с ПФИ с участием нерезидентов также поднималась в рамках круглого стола, материалы которого были опубликованы в журнале "Вестник НАУФОР" весной 2011 года.
Скачать письмо
Дата публ./изм.
18.10.2011
