Первому заместителю Председателя Банка России

С.А. Швецову

Уважаемый Сергей Анатольевич!

Действующий в настоящее время порядок аннулирования лицензий некредитных финансовых организаций имеет ряд существенных недостатков, которые негативно влияют на стабильность финансового рынка и ущемляют права и законные интересы как финансовых организаций, так и их клиентов и контрагентов. Просим рассмотреть предложения НАУФОР по изменению порядка аннулирования лицензий профессиональных участников рынка ценных бумаг и управляющих компаний.

1. Основания аннулирования лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг установлены статьей 39.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг). Они делятся на две группы: в первом случае у Банка России есть право аннулировать лицензию, во втором случае он обязан это сделать. К первой группе (право аннулировать лицензию) относятся такие основания как неоднократное нарушение в течение одного года требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, об исполнительном производстве, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, неоднократное неисполнение предписаний Банка России и другие (п.1 ст. 39.1 Закона о рынке ценных бумаг). Ко второй группе (обязанность аннулировать лицензию) относятся только три основания (п.2 ст. 39.1 Закона о рынке ценных бумаг):

1) признание организации банкротом;

2) отзыв лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации, являющейся профессиональным участником рынка ценных бумаг;

3) неосуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в течение более 18 месяцев. Порядок принятия решения об аннулировании лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг установлен Положением Банка России № 529-П. В соответствии с указанным Положением решение об аннулировании лицензии принимается Банком России в случае выявления Банком России оснований, предусмотренных статьей 39.1 Закона о рынке ценных бумаг. Данное Положение не предусматривает возможность непринятия регулятором соответствующего решения даже в тех случаях, когда в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг аннулирование лицензии является правом, а не обязанностью Банка России.

Закон о рынке ценных бумаг предусматривает возможность приостановления действия лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (п. 14 ст. 39.1). Основаниями для приостановлений действия лицензий являются те же основания, указанные в пп. 7 - 12 п. 1 ст. 39.1 Закона о рынке ценных бумаг, что и для аннулирования лицензии, и к таким основаниям относятся, например, неоднократное нарушение в течение одного требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах или о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем. При этом Банк России за последние два года ни разу не использовал такую меру воздействия как приостановление действия лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг за допущенные финансовыми организациями нарушения. Кроме того, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (ст. 15.27,ст. 15.29 и другие) предусматривает достаточно широкий перечень мер воздействия за допущенные профессиональными участниками нарушения законодательства: предупреждение, наложение административного штрафа на должностных лиц, дисквалификация должностных лиц, наложение административного штрафа на юридическое лицо.

По нашему мнению, аннулирование лицензии является крайней мерой воздействия на финансовую организацию и должно применяться с учетом всех обстоятельств, в том числе тяжести совершенного нарушения, его систематичности, наличия умысла, либо в целях пресечения опасного нарушения, когда применение иных мер воздействия не позволяет повлиять на поведение финансовой организации. Во всех случаях должны оцениваться последствия принятия решения об аннулировании лицензии.

Аннулирование лицензии на основании только лишь формальных признаков без учета всех обстоятельств дела возможно лишь в ограниченном числе случаев, например, при неосуществлении соответствующего вида профессиональной деятельности более 18 месяцев или в результате отзыва лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации, являющейся профессиональным участником рынка ценных бумаг. Во всех других случаях необходимо подробное изучение всех обстоятельств. Так, одним из оснований для аннулирования лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является неоднократное нарушение законодательства о рынке ценных бумаг (пп.7 п.1 ст. 39.1 Закона о рынке ценных бумаг). Однако к «нарушениям законодательства» относятся нарушения разной степени тяжести, влекущие и не влекущие в конкретных обстоятельствах ущемление прав и законных интересов инвесторов, совершенные как умышленно, так и в силу случайного стечения обстоятельств, технического сбоя или ошибки сотрудников. Нарушением законодательства о рынке ценных бумаг будет и зачисление брокером денежных средств клиентов на свой собственный банковский счет без их на то согласия, и задержка на один день раскрытия на сайте информации о назначении нового руководителя компании, несмотря на то, что характер и степень общественной опасности у этих нарушений совершенно разный. Это же касается и неисполнения требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

На практике, работающая компания - профессиональный участник, особенно ведущая масштабную деятельность, может допускать многочисленные нарушения, которые при этом могут быть мелкими или типовыми, возникающими в силу одной и той же причины и, таким образом, являться по сути одним нарушением. Следует иметь в виду, что к моменту выявления нарушений Банком России они могут быть выявлены и начать исправляться или уже быть исправленными самой финансовой компанией.

Аналогичным образом ситуация обстоит и в отношении управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, с той лишь разницей, что даже Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об инвестиционных фондах) не делит основания аннулирования лицензии на те, при которых у Банка России есть право, и на те, при которых он обязан аннулировать лицензию, а нормативный документ, регламентирующий порядок аннулирования лицензии у управляющих компаний, отсутствует вовсе.

2. Одним из недостатков процедуры аннулирования лицензий у профессиональных участников рынка ценных бумаг и управляющих компаний является отсутствие возможности финансовой организации, вопрос об аннулировании лицензии которой обсуждается, дать объяснения по существу нарушений, являющихся для этого основанием, а также отсутствие у финансовой организации полноценной информации об основаниях принятия решения об аннулировании лицензии уже после принятия такого решения.

Возможность дать объяснения по выявленным нарушениям у финансовой организации есть в случае, если такие нарушения выявлены в результате проведения проверки. В соответствии с п.9.3 Инструкции Банка России от 24.04.2014 № 151-И при проведении проверки у финансовых организаций есть право предоставить возражения на акт проверки. Однако решение об аннулировании лицензии может быть принято не только по результатам проведения проверки, но и в ходе иных надзорных мероприятий, о проведении которых компания может не знать. Зачастую об аннулировании лицензии организация узнает постфактум в день размещения на сайте Банка России соответствующей информации. При этом сообщение об аннулировании лицензии, размещаемое на сайте Банка России в сети Интернет и уведомление компании об аннулировании у нее лицензии, не содержат информации о конкретных нарушениях, из-за которых лицензия была аннулирована. Типичной является следующая формулировка: «основанием для принятия решения послужили неоднократные в течение одного года нарушения требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах», из которой финансовая организация не имеет никакой возможности объективно оценить претензии со стороны Банка России, которые привели к принятию решения об аннулировании лицензии, а также проанализировать их на предмет возможного обжалования принятого решения.

Иногда между завершением проверки и принятием решения об аннулировании лицензии проходит значительное время, за которое у компании могут смениться участники и появиться новый руководитель. Аннулирование лицензии из-за ошибок, допущенных предыдущим менеджментом, в этом случае является для компании полной неожиданностью. К моменту принятия решения об аннулировании лицензии деятельность профессионального участника рынка ценных бумаг может быть полностью реорганизована, а все выявленные нарушения устранены, ее деятельность может принять более масштабный характер, в результате чего последствия аннулирования лицензии также будут носить более масштабный характер.

Отсутствие у компаний возможности сначала дать Банку России объяснения при принятии одного из наиболее существенных для судьбы финансовой организации решений, а после принятия решения - оценить перспективы обжалования такого решения - является очевидной асимметрией прав на объективное разбирательство. Это резко повышает риск ошибки при принятии решения об аннулировании лицензии (зачастую финансовые организации могут доказать отсутствие нарушения) и не позволяет учесть все обстоятельства деятельности финансовой организации, оценить тяжесть нарушения и возможные последствия принятия решения об аннулировании лицензии, целесообразность применения иных мер воздействия.

3. Еще одним недостатком процедуры аннулирования лицензии является возможность одновременного с этим наложения административного наказания. Так, в соответствии со статьей 39.1 Закона о рынке ценных бумаг основаниями для аннулирования лицензии являются неоднократное нарушение в течение одного года профессиональным участником рынка ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, а также неоднократное в течение одного года нарушение профессиональным участником рынка ценных бумаг более чем на 15 рабочих дней сроков представления отчетов, предусмотренных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными актами. Эти же нарушения являются в соответствии со статьями 15.29 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях основаниями для наложения на нарушителя штрафа (от 300 тыс. рублей до 1 млн. рублей).

На практике нередкой является ситуация, когда в случае совершения первого нарушения на финансовую организацию накладывается штраф, а при совершении в течение года второго нарушения - сначала накладывается за него второй штраф, а потом аннулируется лицензия на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Причем решение о наложении штрафа за второе нарушение и решение об аннулировании лицензии могут быть приняты практически одновременно. По нашему мнению, применение крайней меры ответственности в виде аннулирования лицензии должно исключать возможность применения к организации иных мер ответственности за то же самое нарушение.

4. В соответствии со статьей 39.1 Закона о рынке ценных бумаг одним из оснований для аннулирования лицензии является неосуществление профессиональным участником рынка ценных бумаг соответствующего вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг более 18 месяцев. Аналогичная норма для управляющих компаний содержится и в Законе об инвестиционных фондах.

На практике аннулирование лицензии по указанному основанию происходит у тех компаний, которые в течение 18 месяцев не совершали ни одной сделки с ценными бумагами или производными финансовыми инструментами. Вместе с тем, необходимо учитывать особенности осуществления разных видов деятельности: в одном случае совершение сделки инициирует сама организация (дилерская деятельность), в другом случае - клиент (брокерская и депозитарная деятельность) или хотя и сама организация, но в интересах клиента (управление ценными бумагами), в третьем случае для начала деятельности может быть необходимо прохождение дополнительной процедуры, например, регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Требовать от финансовых организаций совершения сделок и операций в отсутствии соответствующих поручений клиентов, в противоречии с интересами клиентов, или в условиях начатой, но не завершенной обязательной процедуры, на наш взгляд, не следует.

5. В соответствии со статьями 39.1 и 39.2 Закона о рынке ценных бумаг профессиональный участник рынка ценных бумаг обязан прекратить осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в день получения уведомления об аннулировании лицензии, за исключением совершения действий, связанных с прекращением обязательств, связанных с осуществлением соответствующей профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в том числе по возврату имущества клиентам).

Положения статей 39.1 и 39.2 фактически запрещают участнику рынка, у которого аннулирована лицензия на осуществление брокерской деятельности, со дня получения уведомления предпринимать какие-либо действия по исполнению поручений клиентов, за исключением случаев, когда такие действия направлены на «прекращение обязательств». Однако многие операции, которые могут быть связаны с прекращением деятельности в результате аннулирования лицензии не могут рассматриваться как «прекращение обязательств». Например, если клиент брокера после получения информации об аннулировании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности у брокера, клиентом которого он является, выражает желание продать на организованном рынке ценные бумаги, которые учитываются в депозитарии данного брокера, и вывести денежные средства (при отсутствии желания и времени выбирать иной, устраивающий клиента по надежности и тарифной политике депозитарий), то участник рынка не может выполнить такое поручение клиента. Причем как по причине того, что это будет являться нарушением требования Закона о рынке ценных бумаг, так и по причине того, что он уже перестанет быть участником торгов на день, следующий за днем получения биржей информации об аннулировании лицензии. Отдельного обсуждения, на наш взгляд, заслуживают вопросы, связанные с ситуациями, когда в интересах клиента заключались договоры репо, направленные на перенос позиций клиента, клиенту оказывались услуги по заключению маржинальных сделок, у клиента есть открытые позиции по производным финансовым инструментам. Обязательства по сделкам, совершенным в интересах клиента на организованных торгах, прекращаются в порядке, предусмотренном соответствующими правилами организованных торгов и (или) правилами клиринга.

В настоящее время правила биржи предусматривают прекращение статуса участника торгов при аннулировании лицензии на осуществление профессиональной деятельности, что влечет за собой закрытие всех открытых позиций, в том числе клиентских. При аннулировании лицензии брокера его клиенты не могут воспользоваться предусмотренной правилами клиринга возможностью перевода обязательств и обеспечения другому участнику клиринга поскольку, во-первых, для этого необходимо заранее обособить обязательство и обеспечение каждого клиента, а во-вторых, биржа осуществляет закрытие всех клиентских позиций сразу же после аннулирования лицензии финансового посредника.

В указанных ситуациях принудительное закрытие позиций является намного худшим решением для клиента, чем предоставление ему возможности самостоятельно выбрать механизм вывода активов и позиций от брокера. Особенно негативно это сказывается на срочных контрактах, открытых клиентами в целях хеджирования или являвшихся частью сложной торговой стратегии: их преждевременное закрытие зачастую влечет значительные убытки для клиентов.

С учетом изложенного, предлагаем следующее.

Во-первых, применить общий подход к регулированию процедуры аннулирования лицензии профессиональных участников рынка ценных бумаг и управляющих компаний, допустив право, а не обязанность Банка России принимать решение об аннулировании лицензии в большинстве случаев.

Во-вторых, предлагаем установить условия принятия решения об аннулировании лицензий в тех случаях, когда это является правом Банка России, - нарушения, существенно ущемляющие интересы клиентов финансовой организации и других участников рынка, которые не могут быть пресечены иными мерами воздействия (приостановлением действия лицензии или запретом на совершение отдельных операций), нарушения, существенно ущемляющие интересы клиентов финансовой организации и других участников рынка, совершенные умышленно или повторно, несмотря на применение иных мер воздействия (в том числе штрафов и т.п.). При этом на уровне обобщения практики надзорных мероприятий целесообразно перечислить такие существенные нарушения, которые при наличии прочих условий, могут повлечь аннулирование лицензии.

Также на уровне обобщения практики надзорных мероприятий целесообразно установить подход, в соответствии с которым мелкие или типовые нарушения, возникшие в силу одной и той же причины, должны рассматриваться как одно нарушение.

В-третьих, предлагаем установить в нормативных актах Банка России обязанность регулятора информировать финансовую организацию и саморегулируемую организацию, членом которой она является, о выявленных нарушениях, являющихся основанием для аннулирования лицензии, независимо от того, каким способом были выявлены указанные нарушения (проверка или иные надзорные мероприятия), и предоставить им возможность представлять объяснения (для финансового организации) и мотивированное суждение (для саморегулируемой организации) в отношении выявленных нарушений. В случае если решение об аннулировании лицензии принимается более чем через три месяца с момента завершения проверки - повторно информировать финансовую организацию и саморегулируемую организацию о рассмотрении вопроса об аннулировании лицензии.

В-четвертых, в уведомлении об аннулировании лицензии указывать, какие именно нарушения повлекли принятие такого решения, для того, чтобы у организаций была возможность проанализировать их на предмет возможного обжалования принятого решения.

В-пятых, при опубликовании сообщений об аннулировании лицензий на сайте Банка России в сети Интернет указывать, какие именно нарушения повлекли аннулирование лицензии, для того чтобы другие участники финансового рынка могли уделить особое внимание соблюдению тех норм, нарушение которых влечет применение крайней меры воздействия.

В-шестых, предлагаем установить практику неприменения мер воздействия, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении нарушений, в результате которых к организации была применена мера в виде аннулирования лицензии.

В-седьмых, предлагаем определить, что под неосуществлением деятельности в отношении брокерской деятельности, депозитарной деятельности и управления ценными бумагами понимается отсутствие хотя бы одного клиента на обслуживании организации в течение более 18 месяцев. Под неосуществлением деятельности управляющей компанией предлагаем понимать отсутствие действий, свидетельствующих о начале формирования паевого инвестиционного фонда или отсутствие хотя бы одного клиента - негосударственного пенсионного фонда.

В-восьмых, считаем необходимым изменить перечень действий, которые организация вправе предпринимать после аннулирования лицензии, и процедуру прекращения обязательств клиентов профессионального участника рынка ценных бумаг при аннулировании лицензии, предоставив ему право в течение 3 месяцев совершать по поручению клиентов сделки, направленные на закрытие позиций, а также разработать механизм, в соответствии с которым по истечении указанного срока активы, а также права и обязанности клиента по договору с профессиональным участником рынка ценных бумаг могут быть переданы другому профессиональному участнику рынка ценных бумаг по распоряжению клиента.

НАУФОР готова принять активное участие в разработке проектов изменений в законодательство и нормативные акты Банка России в целях устранения изложенных в настоящем письме недостатков действующего порядка аннулирования лицензий некредитных финансовых организаций.

С уважением,

Президент
А.В.Тимофеев